La sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS), Sección Segunda, en su sentencia de 23 de febrero de 2021 (Sentencia núm. 253/2021) se ha pronunciado en relación con las retenciones practicadas sobre los dividendos obtenidos por Norges Bank (Banco Central de Noruega) por la inversión que dicho Banco realizó en España mediante la Reserva de Divisas y el Fondo de Pensiones Global del Gobierno.
El Tribunal Supremo desestima el Recurso de Casación interpuesto por la Administración General del Estado, representada por Abogado del Estado, confirmando lo dispuesto por la Audiencia Nacional en su sentencia ahora recurrida.
El Banco Central Noruego (Norges Bank) no veía justo que los dividendos pagados por sociedades residentes en España a una entidad pública no residente sin establecimiento permanente que gestiona una institución de inversión colectiva (Norges Bank) destinada a cubrir compromisos por pensiones futuras en ese otro país, estuvieran sometidos a retención, ya que iría en contra de la libre circulación de capitales reconocida en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, teniendo en cuenta que según la Ley del Impuesto sobre Sociedades esas rentas, si las hubiera recibido una entidad Gestora y Servicios comunes de la Seguridad Social se encontrarían exentas.
En este sentido, el TS confirma lo indicado anteriormente en su sentencia, al entender que Noruega, al ser un Estado que forma parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no puede aplicarse un régimen fiscal menos favorable que el aplicado a los dividendos distribuidos a sociedades residentes en territorio español. Por tanto, las retenciones practicadas sobre los dividendos percibidos en España discriminan al Banco Central de Noruega, con respecto al Estado Español o la Seguridad Social, por la mera residencia en España, al infringir el principio de no discriminación en la libre circulación de capitales, en tanto que las operaciones efectuadas de compras de acciones en el mercado español por Norges Bank se enmarcan en el principio de la libre circulación de capitales. Al retener en la fuente, los dividendos percibidos Norges Bank soportan en Noruega una carga impositiva mayor que la que soporta el Estado Español o la Seguridad Social Española en relación con los dividendos de la misma naturaleza.
De acuerdo con la sentencia, esta diferencia de trato se justificaría en situaciones que no sean objetivamente comparables o por razones imperiosas de interés general, no dándose ninguna de estas dos circunstancias en el caso recurrido, porque el Fondo de Reservas invierte en el mercado español de deuda pública no ejerciendo ninguna potestad soberana, sino que solo busca obtener rendimiento a sus recursos compitiendo, con otros inversores, en un mercado financiero de libre competencia realizando una actividad inversora dentro de la libre circulación de capitales con fines claramente lucrativos.
Los fondos soberanos son vehículos de inversión financiera y, como cualquier otra inversión en el mercado de capitales, quedan afectados y sometidos a la regulación establecida en la UE respecto de cualquier inversor en los mercados de capital. Y, en este sentido, debe asegurarse la libre competencia con los instrumentos de inversión propios y habituales del sector privado. Es por ello que no pueden establecerse diferencias de trato por el lugar de residencia o lugar en donde se haya producido la inversión del capital, rigiendo y siendo esencial el principio de libre circulación de capitales. Por tanto, el TS concluye que no es aceptable una regulación nacional que distinga entre inversores extranjeros e inversores nacionales estableciendo diferencias que supongan una discriminación prohibida.
En este mismo sentido, otra Sentencia del TS, la nº 1812/2020 de 22 de diciembre de 2020, consideró, de forma muy resumida, que las retenciones sobre los rendimientos de dividendos de un fondo de pensión no residente, con sede en Canadá, vulneraba el principio de libertad de circulación de capitales, siguiendo la doctrina consolidada de los Tribunales de Justicia de la Unión Europea, que establece que los fondos de inversión, en general los UCITS (acrónimo inglés de Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities -Organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios), que sean residentes o no residentes, extendiéndolo también a fondos de inversión residentes en Estados terceros, no miembros de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo (EEE), han de recibir el mismo trato fiscal. Por tanto, el TS declaró el derecho a la devolución al fondo canadiense de las retenciones soportadas sobre los dividendos percibidos de entidades residentes en España.
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